在經濟全球化進程加快，科學技術日益發達的時代背景下，維護文化的多樣性，保持國家或民族的個性，成為國際社會關注的新課題。本文試圖在學習國內外立法成果的基礎上，結合文化立法工作中的實際經驗，對于保護民族民間文化的立法模式提出一些思路，以供專家、學者探討。

　　一、關于“民族民間文化（folklore）”的內涵

　　對于那些具有民族民間特性的、具有一定歷史、文化價值的遺產，世界上不同國家和組織的稱呼和理解不同。國際上采用主張版權保護的國家和組織通稱其為“folklore（我國學者直譯其為‘民間文學’，也稱‘民間文學藝術’）”。世界知識產權組織和聯合國教科文組織制定的《保護民間文學表達形式、防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范法條》（以下簡稱《示范法條》）中指出：“民間文學藝術表達形式（expression of folklore）”是指由傳統藝術遺產的特有因素構成的、由某國的某居民團體（或反映該團體的傳統藝術發展的個人）所發展和保持的產品，尤指下列內容：（一）口頭表達形式，諸如民間故事、民間詩歌及民間謎語；（二）音樂表達形式，諸如民歌及器樂；（三）活動表達形式，諸如民間舞蹈、民間游戲、民間宗教儀式；（四）有形表達形式，諸如民間藝術品、樂器、建筑藝術形式等。其中，前三種形式無論是否固定在有形物上均屬民間文學藝術表達形式。聯合國教科文組織在1989年的建議中稱其為“民間文化和傳統文化（traditional culture and folklore）”，該組織1998年編寫的《世界文化發展報告》中又將文化遺產分為“可接觸性文化遺產”和“不可接觸性遺產”兩類。此后，該組織又開展了“口頭及非物質遺產代表作”的評估命名。

　　在我國近年此方面的立法建議中，有人稱“傳統文化”，也有人稱“無形文化遺產”、“少數民族文化”等。在文化部、全國人大教科文衛委員會、國家文物局主辦的國際、國內研討會中，則根據我國的傳統習慣和立法現狀，將其稱為“民族民間文化”。筆者贊同“民族民間文化”的叫法。

　　至于“民族民間文化”的內涵，筆者認為，它應該是個廣義的概念，即由某一特定民族或一定區域的人群世代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區域人群歷史淵源、生活習俗、心理特征及所賴以生存的自然環境、群體特征、宗教信仰等諸多內容的文化藝術表現形式的總和。具體而言，包括：手工藝生產技藝及其制品；在民族民間流傳的詩歌、音樂、歌舞、戲曲、曲藝、謠諺、皮影、剪紙、繪畫等藝術表現形式；反映某一民族或區域習慣風俗的禮儀、節日和慶典活動、游藝活動、民族體育活動、飲食、民居、服飾、器具、工具、建筑物、設施、標識及特定的自然場所；在一定區域或群體中流行的語言、文字；傳統醫藥知識；有價值的手稿、經卷、碑碣、楹聯，等等。但是，鑒于一段時期以來，許多國家已制定了比較完備的保護物質文化遺產的相關法律，一些保護物質文化遺產的國際公約已經締結，且對于傳統醫藥的保護可以通過其他立法途徑來解決，因此我們立法時“民族民間文化”的概念應該是狹義的，既側重于廣義的民族民間文化中的非物質部分，但也涉及反映民族民間文化內涵的實物和資料。主要包括三大類，即“傳統工藝”、“文學藝術”和“民風民俗”。具體來講，即：具有民族特征和地域特征的語言和文字；世代相傳，流程完整，具有鮮明的民族風格或地區特色的生產工藝及其制品；具有民族特征和地域特征的文學藝術表現形式；反映某一民族或區域風俗習慣的禮儀、節日和慶典活動、游藝活動、民族體育活動等民間習俗；集中反映某一民族或地區生產、生活特征的民居、服飾、器具、代表性建筑物、設施、標識及其他物品等；具有民族民間特色的代表性建筑物、設施、標識及特定的自然場所等等。

　　仔細分析“民族民間文化”的各個組成部分，可以看出，民族民間文化具有以下幾個特征：

　　——就主體而言，具有不特定性，即許多情況下是某一地區、某一民族的群體作品；

　　——從時間上看，具有續展性，即民族民間文化是代代相傳、世世延續的，每一歷史單元都是文化的傳播時期，也是再創作時期；

　　——從地域講，具有限制性，即一般一種民族民間文化形式只在某一特定地域內具有相同生活方式和審美心理的群體中流傳；

　　——在存在形式上，具有不可分割性，許多情況下民族民間文化是以無形與有形的有機結合而存在的。

　　因此，保護民族民間文化不僅涉及知識產權的保護，還應包括對民族民間文化的調查、記錄、研究、傳承、傳播等許多方面。

　　二、保護民族民間文化的法律機制

　　根據民族民間文化的特征和國內外的經驗，筆者認為，一部開拓性的、全方位的保護民族民間文化的國內法應該包括確立以下幾方面的機制：

　　（一）民族民間文化的普查機制。普查是對民族民間文化進行保護的基礎性工作，包括對無形文化遺產的記錄和對一些反映民族民間文化內涵的實物和資料的收集，其目的就是建立民族民間文化的檔案。在國內法中應該將其作為一個重要部分予以規范，包括政府的責任，公民的義務、普查的方式和要求等均應該明確。

　　（二）民族民間文化的重點保護和傳承機制。這是對民族民間文化進行保護的核心。比較可行的辦法就是在普查的基礎上，根據歷史、文化價值，認定其中具有重要歷史、文化價值的或瀕臨消亡的民族民間文化遺產為重要民族民間文化遺產，給予重點保護和重點搶救，培養傳承人。聯合國教科文組織開展的“人類口頭及非物質文化遺產代表作”評估；日本和韓國認定重要無形文化遺產及我國對文物、文物保護單位、瀕危野生動植物的認定及公布等制度，均值得借鑒。在立法時，應該明確認定重要民族民間文化遺產的標準，政府公布重要民族民間文化遺產名錄并指定其保持者的方法、保持者享有的相應權利和榮譽、負有的義務等。同時，為了鼓勵對民族民間文化保護和傳承，法律還可以規定：政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種民族民間文學藝術表現形式且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術家”的榮譽；對于具有民族特色或地方特色的民族民間文化表現形式、該項民族民間文化在當地具有廣泛的群眾基礎和較高的藝術水平的地方，政府命名其為“民間文化藝術之鄉”，以推動該藝術的弘揚。

　　（三）民族民間文化的使用與開發機制。鑒于民族民間文化多產生于民間，主體具有不確定性，整理者、改編者、使用者濫用民族民間文化，侵害產生該非民族民間文化表現形式的群體的精神和物質權益的現象經常發生。因此，在立法時應當明確，主體不確定的民族民間文化作品的智力成果權應該屬于產生它的群體，也即屬于國家。對于民族民間文化的使用，還應根據民族民間文化的特點而規定不同的鼓勵和限制措施，如鼓勵對民族民間文化進行開發，給予相應的稅收優惠；同時對于國家認為需要保密的民間絕技的傳承方式、范圍均予以限制；對于改編、整理者，一方面允許其對民族民間文化作品進行改編、加工，一方面要求其必須尊重原群體的精神權利，且必須標注產生該作品的群體或地區；對于被認定為一些具有國家和民族特征的作品，不管其權利主體是否明確，國家均可限制其向境外賣斷著作權，等等。

　　（四）文化生態保護機制。劃定文化生態保存比較完整的地區為文化生態保護區，將民族民間文化遺產（包括文化遺產、自然景觀、建筑、可移動實物、傳統風俗等具有特定價值和意義的文化因素）原狀地保存在其所屬社區及環境中，使之成為“活文化”，不失為保護文化生態的一種有效方式。立法中應當明確文化生態保護區的管理方式、保護區內居民的權利和義務、破壞文化生態者應承擔的責任等。

　　（五）保護民族民間文化的保障措施。為了使上述工作得以科學有效的落實，必須建立完善的保障機制，包括經費、機構、人員、稅收優惠政策、專家咨詢機構等。在國內法中應該明確：國家設立非物質文化遺產保護專項資金，用于補助全國性或跨區域的民族民間文化重大項目的搜集、整理和研究，組織對重要民族民間文化遺產的專項保護、培養傳承人、對做出突出貢獻的人員進行獎勵等。

　　以上為國內法的主體內容。在此基礎上，更為重要的是規定強有力的法律責任條款，包括各種行政責任、民事責任甚至刑事責任等諸方面。此外，還應提到與《著作權法》、《民族區域自治法》等相關法律的銜接。